商标淡化理论及反淡化措施
早在1927年，FrankSchechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。商标淡化的构成通常包括三个要件。第一，行为人实施了淡化行为。如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如，**可-乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和可-乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和**可-乐公司联系在一起，因为**可-乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产**可-乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和**可-乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是**可-乐公司生产的。这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤*斯?E?史密斯（ThomasE．Smith）指出：如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘**莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”2．玷污，是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如，有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标；另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状，在自己的商品装潢上使用，这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国4711”香水案，4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标，而德国另一家公司是污水处理公司，它在其臭气四溢的货车车箱上标上4711”几个大字，尽管查明这其实是该公司的电话号码，但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响，损害香水商标的声誉，判决禁止污水处理公司在车箱上标4711”。3．退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能[4]。比如在教科书中将柯-达”注解为胶卷”而不是胶卷的商标”；将吉普”，注解为越野汽车”，而不是越野汽车的商标”，这些行为都有可能使商标退化成商品的通用名称。Jeep”（吉普）、Aspirin”（**匹林）、优盘”曾经都是作为商标来使用的，由于使用不当，现在早已成了越野车、抗感冒药、闪存盘的代名词，失去了作为商标的商业价值。国内大多数论者把退化行为归到弱化行为中，这种归类方法并不准确。弱化，主要是将与被淡化商标相同或者相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。行为人的主观心态是利用著名商标在消费者中的良好声誉来宣传自己的本来不知名的产品，是一种搭便车”的行为，一般来说具有主观故意和商业利益，行为人一般是商标权人以外的人。退化是将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。行为人主观上不一定为故意，甚至可能是无过错的，退化行为一般也并无商业上的利益，和搭便车”是完全不同的，行为人甚至可能就是商标权人。但是，退化行为造成的后果却非常严重，可能导致商标变成商品的通用名称，使商标权人彻底失去商标。
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