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如果劳动者没有存在过错行为,单位没有与劳动者协商一致就想辞退,那么根据 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
用人单位一旦辞退劳动者,劳动者可以以单位违法解除劳动合同为由,要求单位支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
具体的经济补偿标准和计算的方式依据劳动合同法第四十七条规定:
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
赔偿金从何时开始计算?
《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
赔偿金的计算年限是否溯及《劳动合同法》实施前?
2008年1月1日《劳动合同法》实施前,劳动法律体系中并没有关于违法解除赔偿金的规定。那么在违法解除案件中,对于2008年1月1日之前劳动者的工作年限是否应予计算?
实践中,仲裁机构、人民法院在处理此类劳动争议时,一般也是从用工之日起算。对于工资基数,涉及到《劳动合同法》实施前的,月工资标准仍按照劳动者在解除或终止前十二个月的平均工资计算,不再分段计算工资基数;对于工作年限,亦不做分段处理,通常直接以劳动者总的工作年限*2为标准计算。
虽然《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。但基于“法不溯及既往”原则(有明确除外规定),这一问题并非那么明确,仍存在不同观点。
(1)北京市
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一)》
25、根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同,应支付的赔偿金的计算方法为:自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金,再乘以2,即为赔偿金,不再分段计算。
(2)广东省
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
33、《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起算,应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。
(3)上海市
《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》
二十一、(四)根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
(4)天津市
《天津市高级人民法院关于印发天津法院劳动争议案件审理指南的通知》
31. ……《中华人民共和国劳动合同法》实施后,赔偿金的计算年限自用工之日起计算,最早自2008年1月1日起计算。
比较上述四个地区的规定可以看出:
北京市、广东省、上海市的规定和实践基本相同,即为通常的溯及既往。
而天津市则规定了赔偿金的计算年限最早自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算,实施之后的按照赔偿金。
涉及法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条
《劳动合同法实施条例》第二十五条
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一)》
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》
《天津市高级人民法院关于印发天津法院劳动争议案件审理指南的通知》
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