从本案看预期违约与不安抗辩权的区别适用
意见分歧：一、乙公司抽逃资金的行为使其丧失了履行能力，这种行为能够清楚的表明其不向甲公司履行合同，应该成立预期违约，可以支持甲公司的诉讼请求；二、甲公司应该依法行使不安抗辩权，不得直接解除合同。
解析：本案的核心问题是乙公司的行为是否构成预期违约？依据《合同法》第108条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。本条为预期违约的法律依据。预期违约本为英美合同法上的制度，是指合同一方在合同规定的履行期限到来之前即明确否认合同的效力，合同他方则可以在履行期限之前主张对方违约而获得救济。预期违约包括明示的预期违约和漠示的预期违约，前者是明确表示不履行合同，后者是用自己的行动表示不履行合同。在明示的情况下，非违约方可以主张违约救济，也就是解除合同，获得赔偿。但是在以行为表明不履行合同的情况下，应该直接适用违约救济还是适用不安抗辩权，是本案的核心，也是难点。对此应该区分情况：当行为表明不履行合同是必然的，不可挽救的情况下，如卖方将不可替代的东西交给第三方，并交付时，其对买的违约是必然的，应该适用预期违约，由非违约方解除合同，请求损害赔偿。当行为表明不履行合同是相对的，如转移财产，抽逃资金等，因其可以通过变通的方式，如贷款、融资等可以补救的情况下，应该适用不安抗辩权，由非违约方主张中止合同履行，并负责通知义务，在合理期限内另一方没有恢复履行能力或者提供担保的情况下，方可解除合同，请求赔偿。这种区分的理由是：一、不安抗辩权是先中止合同的履行，只是暂时中止合同效力，而非解除合同这样永久的消灭合同效力，符合鼓励交易的合同法精神。二、不安抗辩权更好的平衡当事人的利益。一方面，不安抗辩权是为保障先履行合同的一方当事人免受损害而设立，同时赋予先履行一方当事人在对方没有恢复履行能力或者提供担保时，解除合同的权利。另一方面，后履行一方的当事人的利益也可以得到保护，先履行一方在行使不安抗辩权时有通知对方的义务和在对方恢复履行能力或者提供担保的情况下继续履行合同义务，给“违约方”一次补救的机会，维护合同的稳定。从不安抗辩权的救济措施来看，也体现了这一点，在不安抗辩权下，其首先是中止履行，然后是解除合同和赔偿损失。而预期违约是合同履行以前的违约责任承担方式，因此，无法和继续履行、采取补救措施等方式并用，只能选择是解除合同和赔偿损失。本案中乙公司的转移财产和抽逃资金的行为并非不可救济，如上述理由，应该适用不安抗辩权。
综上所述，本案依据《合同法》第68、69条的规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情行的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产，抽逃资金，以逃僻债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。应该由甲公司中止履行，并通知乙公司在合理期限内提供担保，未在合理期限内提供担保的，甲公司可以解除合同，并主张违约责任和赔偿损失。
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