关于外资并购的法律咨询意见书- 陈红岩律师
关于外资并购的法律咨询意见书
金博大律师事务所
2008年5月
致：台湾（收购方）
自：金博大律师事务所
日前得悉等垂询关于贵公司拟并购洛阳，根据《中华人民共和国律师法》第25条、第27条的规定，我所指派律师陈红岩、董怀轲、郭举等为受托律师，依据相关法律、法规及司法解释，对本案进行讨论，形成初步本《法律咨询意见书》，供贵公司决策时参考。
前言
一、文件审查。
暂无。
二、法律、法规资料之查阅。
为更好为委托人服务，律师查阅了关于外资收购的相关法律、法规、规章、司法解释及国家和地方政府有关部门之文件资料。
三、假设和声明。
1、律师出具法律咨询意见基于如下假设：
相关人士关于案件的陈述是真实的。
2、律师声明
（1）本《法律咨询意见书》仅就贵公司咨询事项发表意见，并为贵公司收购洛阳事宜出具。除之外其他任何人不得使用本文。
（2）律师仅就贵公司提供的材料作法律上的审查，并根据材料的证明内容及证明体系发表意见。所提供材料能证明的事实及贵公司陈述事实与既存事实不符，应该由提供者负责，律师对此不承担任何责任。
（3）依据《中华人民共和国著作权法》第17条之规定，本文之著作权归金博大律师事务所所有，任何单位、个人未经同意，不得抄袭、剽窃或以营利为目的复制传播。否则，著作权人保留追究其法律责任之权利。
四、贵公司基本情况
第一部分外资并购的内涵
一、外资并购的概念。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定，外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》：
1、香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购；
2、特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
二、外资并购的范围。此处所指的外资并购的范围是指中国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购中国企业的范围，即合法的目标企业的范围。根据以上分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个基本条件：
1目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具有独立人格和独立财产，能够独立行使权利和承担义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；
2、目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业，主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及更广泛意义上的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业统称，此种企业均被《关于外国投资者并购境内企业的规定》排除在外资并购的目标企业范围之外。因此，关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购则应适用诸如《民法通则》、《合同法》以及《公司法》等其它相关法律的规定。
第二部分外资并购结构设计
一、外资并购项目总体结构设计应考虑的因素。外资并购项目总体结构设计须考虑的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收购方还是出售方；（2）外商投资产业指导目录中的产业种类；（3）采用资产收购还是股权收购方式；（4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（5）是否涉及国有资产监督管理；（6）并购过程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用协议收购还是竞价收购方式；（9）税收政策；（10）资产评估；（11）政府监管等。
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